downloadA noção de boa-fé (fides), segundo Bruno Lewicki, origina-se de Roma, onde “a fides seria antes um conceito ético do que propriamente uma expressão jurídica da técnica. Sua ‘juridicização’ só iria ocorrer com o incremento do comércio e o desenvolvimento do jus gentium, complexo jurídico aplicável a romanos e a estrangeiros[1].

No direito alemão, por seu turno, a ideia de boa-fé traduz-se na fórmula do Treu und Glauben (lealdade e confiança), regra objetiva observada nas relações jurídicas em geral.

O tema foi enfrentado, outrossim, pelo direito canônico, em termos similares aos do direito alemão, sendo introduzido, todavia, um poderoso significado, qual seja, a boa-fé é vista como ausência de pecado, como estado contraposto à má-fé.

Imperioso ressaltar que o presente artigo não está relacionado com a boa-fé subjetiva, ou seja, à intenção do sujeito processual. A boa-fé, aqui referenciada, se trata daquela objetivamente considerada, independentemente da existência de boas ou más intenções.

Com efeito, a boa-fé subjetiva é elemento do suporte fático de alguns fatos jurídicos, ou seja, é fato. A boa-fé objetiva, por sua vez, é uma norma de conduta, isto é, impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas.

Registre-se que há doutrinadores que são veementemente contrários ao princípio da boa-fé processual, sob o argumento de que o mesmo possui traços autoritários, e de que os cidadãos têm direito a buscar por aquilo que acreditam que lhes é de direito e com todas as armas proporcionadas pelo ordenamento jurídico[2].

O raciocínio não convence.

No particular, e com maestria, observa Didier Jr.:

Até na guerra a proteção da boa-fé objetiva se impõe. O Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, reputa crime de guerra (art. 8º, 2, “b”, vi e vii) “provocar a morte ou ferimentos a um combatente que tenha deposto armas ou que, não tendo meios para se defender, se tenha incondicionalmente rendido e utilizar indevidamente uma bandeira de tréguas, a bandeira nacional, as insígnias militares ou o uniforme do inimigo ou das Nações Unidas, assim como os emblemas distintivos das Convenções de Genebra, causando deste modo a morte ou ferimentos graves”. São, como se vê, condutas abusivas, que ferem a ética da guerra. Hastear “bandeira branca”, incentivando o avanço das tropas adversárias direto para uma emboscada é venire contra factum proprium, conduta intolerável mesmo na guerra. A leitura do rol dos crimes de guerra previsto neste artigo revela, com alguma facilidade, a preocupação com a preservação e o incentivo à boa-fé e à cooperação em períodos de guerra.

Se mesmo na guerra a ética há de ser preservada, como não defender a existência de um princípio da boa-fé processual, em que, ainda que apenas metaforicamente, de modo civilizado e sob supervisão do juiz, as partes “guerreiam” por seus interesses?

Ademais, como afirma LEONARDO GRECO, “bem aplicado, esse princípio… serve com certeza mais adequadamente ao processo liberal”, pois serve à proteção dos direitos subjetivos dos litigantes, “pois a eficácia das garantias fundamentais do processo impõe um juiz tolerante e partes que se comportem com lealdade”[3].

Com efeito, consolidada no âmbito do Direito Civil, a boa-fé objetiva se revela como regra de conduta que impõe aos sujeitos da relação jurídica o dever (anexo ou de proteção[4]) de comportar-se de acordo com a confiança e a lealdade.

Aliás, este é o pensamento de Menezes Cordeiro:

O Direito obriga, então, a que, nessas circunstâncias, as pessoas não se desviem dos propósitos que, em ponderação social, emerjam da situação em que se achem colocadas: não devem assumir comportamentos que a contradigam – deveres de lealdade – nem calar ou falsear a atividade intelectual externa que informa a convivência humana – deveres de informação. Embora as estrutura e teleologia básicas sejam as mesmas, adivinha-se a presença de concretizações diversas, consoante os fatos que lhes deem origem[5].

Neste diapasão, a Exposição de Motivos do Código Civil de 2002, quando descreve a metodologia utilizada pela comissão redatora, afirma que:

Não se compreende, nem se admite, em nossos dias, legislação que, em virtude da insuperável natureza abstrata das regras de direito, não abra prudente campo à ação construtiva da jurisprudência, ou deixe de prever, em sua aplicação, valores éticos, como os de boa-fé e equidade[6].

Ou seja: os agentes do contrato social, devem pautar suas condutas de acordo com o princípio geral da boa-fé, no qual todo o ordenamento jurídico se fundamenta. Este princípio constitui as diretivas ideias do hermeneuta, bem como os pressupostos científicos da ordem jurídica.

Referido princípio encontra-se positivado no art. 14, do CPC, que dispõe:

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

[…]

II – proceder com lealdade e boa-fé;

Comentando o dispositivo supra, e com habitual erudição, sustenta Didier Jr. que “[…] em verdade, não seria necessária qualquer enumeração das condutas desleais: o inciso II do art. 14 do CPC é bastante, exatamente por tratar-se de uma cláusula geral”[7].

Para, após, esclarecer o autor:

Note, ainda, que os destinatários da norma são todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, o que incluiu, obviamente, não apenas as partes, mas também o órgão jurisdicional. A observação é importante, pois grande parte dos trabalhos doutrinários sobre a boa-fé processual restringe a abrangência do princípio às partes[8].

Mesmo que não houvesse texto normativo expresso na legislação infraconstitucional, o princípio da boa-fé processual poderia ser extraído de outros princípios constitucionais, ou seja, a exigência de comportamento em conformidade com a boa-fé pode ser encarada como conteúdo de outros direitos fundamentais (arts. 1º, III; 3º, I; 5º, caput, e LIV; todos da CR).

Na esteira do ponderado, o STF já sedimentou que a conduta orientada pela boa-fé é uma das faces do devido processo legal positivado na Constituição (art. 5º, LIV). É, pois, o que se extrai das razões de decidir no RE nº 529.733/RS e RE nº 464.963/GO, sendo que este último restou assim redigido:

O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além, representa uma exigência de fair trail, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.

A máxima do fair trail é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa-fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e processos jurisdicionais e administrativos.

Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trail não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e órgão, público e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça […] (RE 464963, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/02/2006, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-02239-05 PP-00941 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 323-333 RT v. 95, n. 853, 2006, p. 149-153, grifos acrescidos).

Tal como consignado no acórdão supratranscrito, o princípio da boa-fé aplica-se a todos aqueles que participam de uma relação processual, inclusive, testemunhas[9] e ao próprio Poder Judiciário[10].

Noutro giro, há que se ressaltar que a doutrina aponta as seguintes funções da boa-fé objetiva: (i) função interpretativa e de colmatação; (ii) função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção, e; (iii) função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.

A primeira trata-se de um referencial hermenêutico para que o operador do direito possa extrair da norma o sentido moralmente mais recomendável e socialmente mais útil, a teor do que dispõe o art. 5º, da LINDB. No mesmo sentido, a boa-fé serve, ainda, como suporte de colmatação para orientar o magistrado em caso de integração de lacunas.

A segunda função da boa-fé cria deveres jurídicos anexos (ou de proteção), eis como, lealdade e confiança recíprocas, assistência, informação, sigilo ou confidencialidade, etc..

No que se refere à lealdade, ensina Vasconcelos:

A confiança depositada pelas pessoas merece tutela jurídica. Quando uma pessoa actua (sic) ou celebra certo acto (sic), negócio ou contrato, tendo confiado na atitude, na sinceridade, ou nas promessas de outrem, ou confiando na existência ou na estabilidade de certas qualidades das pessoas ou das coisas, ou das circunstâncias envolventes, o Direito não pode ficar absolutamente indiferente à eventual frustração dessa confiança[11].

A propósito, dispõe o art. 422, do CC:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Tal como leciona Gagliano:

Note-se que o legislador tratou a observância dos princípios de probidade e boa-fé como verdadeira obrigação dos contratantes.

Falhou, entretanto, ao prever que a boa-fé somente seria observável quando da conclusão e durante a execução do contrato[12].

Com efeito, “a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato” (Enunciado nº 170, da III Jornada de Direito Civil), até porque “o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual” (Enunciado nº 25, da I Jornada de Direito Civil).

É por isso que o Projeto de Lei nº 699/2011 vem corrigir a distorção, in verbis:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade[13].

A propósito, “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”, consoante aponta o Enunciado nº 24, da I Jornada de Direito Civil.

Veja-se, portanto, que poderá haver responsabilidade civil por quebra da boa-fé objetiva, com culpa, ou não. Isso porque “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico” (Enunciado nº 37, da I Jornada de Direito Civil).

Por fim, a boa-fé objetiva possui ainda a função “delimitadora do exercício de direitos subjetivos”.

Neste sentido, esclarece Gagliano:

Por meio da boa-fé objetiva, visa-se a evitar o exercício abusivo dos direitos subjetivos. Aliás, no atual sistema constitucional, em que se busca o desenvolvimento socioeconômico sem desvalorização da pessoa humana, não existe mais lugar para a “tirania dos direitos”[14].

Isso porque o ato ilícito é um gênero dos quais são espécies as disposições insertas nos arts. 186 (violação do direito alheio) e 187 (abuso de direito próprio), ambos do Código Civil.

Neste diapasão, esclarece Tartuce:

Ao lado do primeiro conceito de antijuridicidade, o art. 187 do CC traz uma nova dimensão de ilícito, consagrando a teoria do abuso de direito como ato ilícito, também conhecida por teoria dos atos emulativos. Amplia-se a noção de ato ilícito, para considerar como precursor da responsabilidade civil aquele ato praticado em exercício irregular de direitos, ou seja, o ato é originariamente lícito, mas foi exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes[15].

E finaliza o ilustre autor:

Resumindo essa construção, pode-se chegar à conclusão de que o abuso de direito é um ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas consequências, tendo natureza jurídica mista – entre o ato jurídico e o ato ilícito – situando-se no mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo. Em outras palavras, a ilicitude do abuso de direito está presente na forma de execução do ato[16].

Enfim, nos termos do Enunciado nº 414, da V Jornada de Direito Civil, “a cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança, e aplica-se a todos os ramos do direito”.

 

[1] LEWICKI, Bruno. Panorama da boa-fé objetiva. 2000. In: GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. V. 4. Contratos, Tomo I: teoria geral. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 99.

[2] Neste sentido: AROCA, Juan Montero. Los princípios políticos de la nueva ley de enjuiciamiento civil. 2001. In: DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. V. 1. Salvador: JusPODIVM, 2010, p. 63.

[3] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. V. 1. Salvador: JusPODIVM, 2010, p. 63.

[4] GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. V. 4. Contratos, Tomo I: teoria geral. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 103.

[5] MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé objetiva no direito civil. 2001. In: GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. V. 4. Contratos, Tomo I: teoria geral. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 99.

[6] BRASIL. Exposição de Motivos do Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/70319>. Acesso em: 20 mai. 2014.

[7] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. V. 1. Salvador: JusPODIVM, 2010, p. 61.

[8] Idem, ibidem, p. 63-64.

[9] Neste sentido: Sentença proferida pela 16ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Processo nº 0000726-34.2011.5.03.0016; Data de Publicação: 01/06/2012; Juiz Titular Márcio Toledo Gonçalves; Divulgação: 31/05/2012; DEJT/TRT3/Cad. Jud. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0.htm>. Acesso em: 20 mai. 2014.

[10] Neste sentido: ED-RR – 717874-70.2000.5.03.5555, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Data de Julgamento: 17/09/2007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 21/09/2007. Disponível em: < http://www.tst.jus.br/consulta-unificada>. Acesso em: 20 mai. 2014.

[11] VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos atípicos. 1995. In: GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO; Rodolfo. Novo curso de direito civil. V. 4. Contratos, Tomo I: teoria geral. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 108.

[12] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. V. 4. Contratos, Tomo I: teoria geral. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 113.

[13] BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 699/2011. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=76CE7716AAE62C3620FDFC73824F40BA.proposicoesWeb1?codteor=848554&filename=PL+699/2011. Acesso em: 20 mai. 2014.

[14] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. V. 4. Contratos, Tomo I: teoria geral. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 108.

[15] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 453-454.

[16] Idem, ibidem, p. 455.

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