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É por demais sabido que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186[1] e 187[2]), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, nos termos do art. 927, caput, do Código Civil.

Isso porque “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, tal como assegurado na Constituição (art. 5º, X).

Com efeito, dano material (ou patrimonial) é o prejuízo financeiro efetivamente sofrido pela vítima, causando diminuição do seu patrimônio. Esse dano pode ser de duas naturezas: o que efetivamente o lesado perdeu, ou seja, dano emergente; e o que razoavelmente deixou de ganhar, isto é, lucro cessante.

Noutro giro, dano moral (ou extrapatrimonial[3]) é o prejuízo a bens ou valores que não têm conteúdo econômico, mas sim prejuízos pessoais e emocionais, e, em sua maioria, subjetivos e imensuráveis, a exemplo da honra, imagem, vida privada, integridade física e psicológica.

Na esteira do ponderado, o novo art. 223-A, da CLT, impõe que “aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título”.

Inconstitucional, data venia.

Isso porque:

DANO EXTRAPATRIMONIAL: EXCLUSIVIDADE DE CRITÉRIOS. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DOS NOVOS DISPOSITIVOS DO TÍTULO II-A DA CLT À REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO: INCONSTITUCIONALIDADE. A ESFERA MORAL DAS PESSOAS HUMANAS É CONTEÚDO DO VALOR DIGNIDADE HUMANA (ART. 1º, III, DA CF) E, COMO TAL, NÃO PODE SOFRER RESTRIÇÃO À REPARAÇÃO AMPLA E INTEGRAL QUANDO VIOLADA, SENDO DEVER DO ESTADO A RESPECTIVA TUTELA NA OCORRÊNCIA DE ILICITUDES CAUSADORAS DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NAS RELAÇÕES LABORAIS. DEVEM SER APLICADAS TODAS AS NORMAS EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO QUE POSSAM IMPRIMIR, NO CASO CONCRETO, A MÁXIMA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 5º, V E X, DA CF). A INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 223-A DA CLT RESULTARIA EM TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO INJUSTO ÀS PESSOAS INSERIDAS NA RELAÇÃO LABORAL, COM INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AOS ARTS. 1º, III; 3º, IV; 5º, CAPUT E INCISOS V E X E 7º, CAPUT, TODAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.[4] (grifos acrescidos).

Ato contínuo, preceitua o novo art. 223-B, da CLT:

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

A redação do dispositivo vai ao encontro do art. 52, do Código Civil, o qual dispõe que “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”, posto que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”, nos termos da Súmula 227, do STJ.

Lado outro, não sugere dúvida de que a parte final do dispositivo deve ser interpretada sistematicamente, uma vez que a morte do empregado pode ensejar a obrigação da empresa em reparar o dano moral reflexo (ou por ricochete)[5] e/ou dano moral coletivo.[6]

Impende ressaltar, ainda, que o art. 223-B, da CLT, positivou o denominado dano existencial, o qual consiste na lesão a direitos fundamentais da pessoa, tutelados constitucionalmente, acarretando à vítima a impossibilidade de executar o seu projeto de vida em virtude de uma extenuante jornada de trabalho, por exemplo.

Aliás, há tempos a expressão dano moral traz a reboque uma confusão doutrinária e jurisprudencial. É que dano moral ora é utilizado lato sensu, isto é, dano extrapatrimonial, ora é utilizado strictu sensu, ou seja, dano que decorre da violação da honra.

Logo, ao lado do dano moral em sentido estrito há outras espécies de danos (estético, existencial, etc.), sendo que todos são abrangidos pela expressão dano moral em sentido amplo.

Daí porque “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”, consoante inteligência da Súmula 387, do STJ.

Com efeito, “a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física[7]; ao passo que “a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica”, nos termos dos novos artigos 223-C e 223-D, da CLT.

Outrossim, o novo art. 223-E, da CLT, reforçou o entendimento insculpido no Código Civil[8] de que “são responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão”.

No mais, a Reforma Trabalhista (novo art. 223-F, da CLT) esclareceu que “a reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo”.[9]

Por outro lado, como é cediço, um dos pontos críticos do Direito é, precisamente, a quantificação do dano moral, digladiando-se, em doutrina, aqueles que defendem o método da “tarifação legal” com adeptos da corrente preponderante que defende a fixação judicial mediante “arbitramento”.

Na esteira do ponderado, a Lei 13.467/2017 cuidou de regulamentar o método da tarifação legal que, embora o STJ[10] e STF[11] tenham cristalizado o entendimento de que incompatível com a Constituição, certo é que, no mínimo, o novo art. 223-G, da CLT, apresenta balizas razoáveis para a fixação da indenização. Senão vejamos:

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I – a natureza do bem jurídico tutelado;

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III – a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII – o grau de dolo ou culpa;

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X – o perdão, tácito ou expresso;

XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII – o grau de publicidade da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

Sucede que, ainda que se adote o critério do arbitramento, o Juiz, ao fixar a indenização devida por dano moral, não pode, logicamente, basear-se em meras conjecturas pessoais, em detrimento da adoção de critérios mais seguros de hermenêutica, sempre à luz do ônus da argumentação jurídica sustentado pelo filósofo Robert Alexy.

Ora, nesse esforço de definição de bases e referenciais interpretativos, uma recente decisão do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) apresentou um interessante método de definição da indenização devida por dano moral, ainda desconhecido, mas que se mostra muito razoável e proporcional. É o chamado método bifásico de fixação da indenização por dano moral.

Quanto ao método bifásico, fixa-se inicialmente o valor básico da indenização, levando em conta a jurisprudência sobre casos de lesão ao mesmo interesse jurídico. Em seguida, o julgador chega à indenização definitiva ajustando o valor básico para mais ou para menos, conforme as circunstâncias específicas do caso concreto.

Enfim, apesar de extremamente delicado, a fixação da reparação do dano moral, salvo melhor juízo, deve seguir um parâmetro com margem de discricionariedade ao Juiz da causa em virtude das características do caso concreto, evitando, assim, as indenizações exorbitantes ou irrisórias, porquanto ubi eadem est ratio, ibi ide jus (a mesma razão autoriza o mesmo direito), efetivando, em última análise, o princípio da isonomia entre os jurisdicionados.

[1] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[2] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[3] A Reforma Trabalhista preferiu utilizar a expressão dano extrapatrimonial. Neste sentido, segue o art. 223-A, da CLT: Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

[4] Enunciado 5, da Comissão 2, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.

[5] A dor sentida pelos familiares que perdem ente próximo é o que a doutrina chama de dano moral reflexo ou por ricochete, presumível e igualmente passível de indenização.

[6] Cite-se, por exemplo, art. 81, do CDC c/c Lei 7.347/1985.

[7] Trata-se, no nosso sentir, de rol meramente exemplificativo. Neste sentido, segue o Enunciado 6, da Comissão 2, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho: DANOS EXTRAPATRIMONIAIS: LIMITES. É DE NATUREZA EXEMPLIFICATIVA A ENUMERAÇÃO DOS DIREITOS PERSONALÍSSIMOS DOS TRABALHADORES CONSTANTE DO NOVO ARTIGO 223-C DA CLT, CONSIDERANDO A PLENITUDE DA TUTELA JURÍDICA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, COMO ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTIGOS 1º, III; 3º, IV, 5º, CAPUT, E §2º).

[8] Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

[9] No mesmo sentido, segue o enunciado da Súmula 37, do STJ: “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

[10] Súmula 281, do STJ: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

[11] ADPF 130, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-01 PP-00001 RTJ VOL-00213-01 PP-00020.

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