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De proêmio, cabe realçar que o pedido na reclamação trabalhista ajuizada a partir da vigência da Lei 13.467/2017 (11.11.2017) “deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor”, nos termos da nova redação do § 1º, do art. 840, da CLT.

Sendo assim, considera-se inepta a petição inicial quando o pedido for indeterminado, tal como disposto no § 3º, do art. 840, da CLT c/c art. 330, § 1º, do CPC, ressalvadas, por óbvio, as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico, nos termos do art. 324, § 1º, do CPC ex vi do art. 769, da CLT.

Outrossim, a reforma trabalhista incluiu o § 3º, no art. 841, da CLT, para apontar que “oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação”.

O dispositivo segue a mesma linha do CPC (art. 485, § 4º) no sentido de oportunizar ao reclamado o seu direito a um pronunciamento de mérito.

No mais, “apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido” no novo art. 800, da CLT, in verbis:

Art. 800 […]

§ 1º Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção.

§ 2º Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias.

§ 3º Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente.

§ 4º Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente.

Outra novidade introduzida pela reforma trabalhista é que o preposto a que se refere o § 1º, do art. 843, da CLT, não precisa ser empregado da parte reclamada, contrariando, assim, a inteligência da Súmula 377, do TST.[1]

Noutro giro, o art. 844, da CLT, recebeu a seguinte redação:

Art. 844.  […]

§ 1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.

§ 2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

§ 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura de nova demanda.

§ 4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:

I – havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;

II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV – as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

§ 5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. (grifos acrescidos).

Salta aos olhos a inconstitucionalidade da previsão de responsabilização do beneficiário da gratuidade da justiça pelo pagamento de custas caso o processo seja arquivado em razão de sua falta à audiência, até como condição para ajuizar nova demanda, por ferir os direitos fundamentais à assistência jurídica gratuita e integral, prestada pelo Estado (art. 5º, LXXIV, da CR), razão pela qual a Procuradoria Geral da República ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (5766) requerendo a suspensão da eficácia da expressão “ainda que beneficiário da justiça gratuita” no § 2º, do art. 844, da CLT; dentre outros pedidos. No mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade da regra questionada.

De outro lado, de se notar que o § 5º, do art. 844, da CLT, também divergiu da jurisprudência pacífica do TST (Súmula 122[2]), ao permitir que “ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados”.

No mesmo sentido, segue a Tese Jurídica Prevalecente 01, do egrégio TRT2:

Ausência da parte reclamada em audiência. Consequência processual. Confissão. A presença de advogado munido de procuração revela animus de defesa que afasta a revelia. A ausência da parte reclamada à audiência na qual deveria apresentar defesa resulta apenas na sua confissão.

Por fim, o ônus da prova incumbe (art. 818, da CLT):

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Trata-se, como sabido, da distribuição estática do ônus da prova, sendo digno de encômio a introdução da distribuição dinâmica no § 1º, do mesmo dispositivo. Senão vejamos:

Art. 818. […]

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Vale dizer: a reforma trabalhista inclui na CLT a inversão do ônus da prova ope judicis como regra de instrução, privilegiando, ainda, a proibição da chamada decisão surpresa – também conhecida como decisão de terceira via – ao impor ao Juízo a obrigação de “dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”, o que vai ao encontro do art. 10, do CPC, in verbis:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade do Magistrado em assegurar-lhe efetividade, não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como de democratização do processo e de legitimação decisória.

A negativa de efetividade ao § 1º, do art. 818, da CLT, implica error in procedendo e nulidade do julgado[3], devendo a desincumbência do encargo antecedente ser procedida para permitir a participação dos titulares do direito discutido em Juízo na formação do convencimento do Julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.

Enfim, “a decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido”, sendo certo que “a decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”, nos termos dos §§ 2º e 3º, do art. 818, da CLT.

[1] PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) – Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

[2] REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (primeira parte – ex-OJ nº 74 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996; segunda parte – ex-Súmula nº 122 – alterada pela  Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

[3] Neste sentido, mutatis mutandis: REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 11/10/2017.

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