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A Constituição da República garante à empregada gestante estabilidade no emprego “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”, nos termos do art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A preocupação com a empregada gestante (art. 201, II, da CR) e a vida do nascituro (art. 227, caput, da CR) é, não só do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), mas de todos os órgãos jurisdicionais, inclusive, do Supremo Tribunal Federal (STF). Senão vejamos:

E M E N T A: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. – As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. – Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico- -administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes (RE 634093 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RTJ VOL-00219- PP-00640 RSJADV jan., 2012, p. 44-47). (grifos acrescidos).

Nota-se que a priorização da garantia da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CR) pelos Tribunais refletiu diretamente ao longo dos anos nas alterações da Súmula 244, do TST, a qual em 2012 recebeu a seguinte redação:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT ex-OJ nº 88 da SBDI-1 – DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado (grifos acrescidos).

No mesmo sentido, segue o art. 391-A, da CLT, com redação dada pela Lei 12.812/2013:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Portanto, resta claro que independente de qualquer notificação, constatada a gravidez da empregada durante o contrato de trabalho, ainda que determinado, a empregada faz jus à garantia provisória de emprego nos termos do artigo 10, II, “b”, do ADCT.

No entanto, demonstrada a inviabilidade da reintegração – expiração do período de estabilidade, por exemplo – caberá à empregada, segundo a jurisprudência majoritária, uma indenização do período estabilizatório compreendido entre a rescisão contratual até cinco meses após o parto.

Noutro giro, a atual redação do art. 394-A, da CLT, impõe que “a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”. Logo, tendo em vista que o adicional de insalubridade possui natureza de salário-condição, no período de afastamento da gestante não lhe é devido o pagamento do aludido adicional.

Ocorre que o legislador da reforma trabalhista produziu uma modificação no dispositivo digna de encômio. Senão vejamos:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (grifos acrescidos).

Depreende-se, portanto, que o legislador transferiu a responsabilidade pelo afastamento da empregada ao médico da confiança desta, seja nas atividades insalubres em grau médio ou mínimo durante a gestação, seja nas atividades insalubres em qualquer grau durante a lactação.

Ademais, “cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço”, nos termos do § 2º, do novo art. 394-A, da CLT.

E, consoante dispõe o § 3º, do novo art. 394-A, da CLT “quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento”.

É evidente, pois, que o legislador beneficiou a empregada gestante garantindo-lhe o adicional de insalubridade, bem como repassou o risco do pagamento do adicional para o INSS.

Por fim, de bom alvitre registrar que os horários dos descansos para amamentação previstos no caput do artigo 396, da CLT[1], deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador, consoante autoriza o novo § 2º, do mesmo dispositivo.

[1] Art. 396 – Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

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