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Como é cediço, princípio traz a reboque a ideia de “causa primária”, isto é, “momento ou local ou trecho em que algo tem origem, começo”.[1]

E no mundo jurídico não é diferente. Princípio é, pois, um elemento predominante na constituição orgânica do nosso sistema legal. Com efeito, cada qual dos cientistas jurídicos que se debruçaram sobre o tema cuidaram de, não somente contribuir com as suas teses, mas denominar princípios sob as suas óticas, nascendo, desse modo, expressões como mandamentos de otimização, alicerces, vetores, vigas-mestras, regramentos básicos, etc.

Neste sentido, apesar de vários designativos, porquanto, muitas vezes, a discussão doutrinária é puramente terminológica, princípios do direito, em apertada síntese, assumem o papel de informar todo o ordenamento jurídico.

Com efeito, conquanto haja pontuais divergências doutrinárias, é indene de dúvidas que os princípios possuem basicamente uma tríplice função, qual seja: (i) descritiva; (ii) normativa subsidiária, e; (iii) normativa concorrente.

A função descritiva proporciona um norte ao operador jurídico, tanto na fase pré-jurídica, auxiliando o legislador na confecção das leis, quanto na fase jurídica, socorrendo, em especial, o magistrado, na interpretação da regra de direito. É a luz que conduz a uma compreensão da regra jurídica positivada.

Por sua vez, a função normativa subsidiária atua em face da ausência de regras jurídicas (anomia) utilizáveis pelo intérprete e aplicador do direito em face de um caso que lhe é posto. Ocorre, portanto, em situações de lacuna nas regras legais do direito.

Com efeito, a cultura jurídica primeva, sustentando-se tão somente sobre tais funções dos princípios (descritiva e normativa subsidiária), concretizou tais ideais no ordenamento legal do nosso país.

Nesta trilha, segue o art. 4º, da LINDB: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. (grifos acrescidos).

No mesmo sentido, é o que se depreende do art. 126, do CPC/1973:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (grifos acrescidos).

Contudo, a função normativa concorrente ganhou corpo na doutrina, e, por conseguinte, na jurisprudência, sendo que parte significativa entende que os princípios são peças inerentes ao conjunto do ordenamento jurídico com força positiva de aplicação, inclusive, de forma isolada.

Sendo assim, norma passou a ser entendida como gênero, da qual se extraem regras (ou leis) e princípios jurídicos. A “distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre dois tipos de normas”, aduz Robert Alexy.[2]

Tal função (normativa concorrente) no plano da eficácia direta orienta que mesmo se um elemento inerente ao fim que deve ser buscado esteja em descompasso com o regramento legal (antinomia), ainda assim o princípio irá garanti-lo.

Com efeito, o sistema jurídico brasileiro, consoante ensina Didier Jr.:

[…] tem uma característica muito peculiar, que não deixa de ser curiosa: temos um direito constitucional de inspiração estadunidense (daí a consagração de uma série de garantias processuais, inclusive, expressamente, do devido processo legal) e um direito infraconstitucional (principalmente o direito privado) inspirado na família romano-germânica (França, Alemanha e Itália, basicamente). Há controle de constitucionalidade difuso (inspirado no judicial review estadunidense) e concentrado (modelo austríaco). Há inúmeras codificações legislativas (civil law) e, ao mesmo tempo, constrói-se um sistema de valorização dos precedentes judiciais extremamente complexo (súmula vinculante, súmula impeditiva, julgamento modelo para causas repetitivas etc.; sobre o tema, ver o capítulo respectivo no v. 2 deste Curso), de óbvia inspiração no common law.[3]

E arremata Hermes Zaneti:

Por tudo isso, o Brasil tem uma enorme vantagem decorrente da sua formação híbrida, a vantagem dos mestiços, uma tônica maior na justiça como valor, e maior resistência, em razão dessa tônica, a imperativos a priori, ao direito posto em abstrato pelo legislador, em descompasso com a vida. Pode-se utilizar essa vantagem para a institucionalização de uma prática judiciária mais democrática e conforme os objetivos da Constituição Federal de 1988 (grifos acrescidos).[4]

Ou seja: o direito civil brasileiro não se filia a essa ou àquela tradição jurídica. Temos um modelo próprio de sistema jurídico que, apesar de algumas falhas, coexiste em face das variadas teorias incorporadas ao nosso ordenamento, em especial, aquela relativa à função normativa concorrente do princípio, o qual, por seu turno, não se situa acima, tampouco abaixo das leis, mas que, data venia, possui, sim, autonomia, em face das regras postas pelo legislador, sem que isso possa resultar necessariamente em uma insegurança jurídica (cite-se, por exemplo, as relações homoafetivas que, malgrado o art. 226, § 3º, da CR, assegurar que é “reconhecida a união estável entre o homem e a mulher”, não deixam de ser solucionadas pelo Judiciário). Em suma, o modelo brasileiro de direito é, como consigna Fredie Didier, “nem civil law nem common law”.[5]

Com efeito, o art. 1º, do CPC/2015, realocou os princípios para uma posição (e função, pois) de destaque no novel digesto. Senão vejamos:

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. (grifos acrescidos).

No mesmo sentido, segue o art. 8º, do CPC/2015:

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. (grifos acrescidos).

Portanto, a utilização de princípios no Brasil, em sua tríplice função, especialmente, a normativa concorrente, é uma realidade inexorável.

Pois bem.

O art. 5º, IV, V, IX, X e XIV, da CR, enumeram os princípios constitucionais relacionados à liberdade de expressão, vedada a censura (art. 220, da CR).

Por sua vez, não sugere dúvida de que o direito ao esquecimento tem por fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR).

Ingo Wolfgang Sarlet, com habitual erudição, define a dignidade da pessoa humana como:

[…] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos[6].

Há que se aplicar, portanto, a ponderação, técnica utilizada para solucionar os “aparentes conflitos” entre princípios, segundo a qual é estabelecida uma relação de preferência condicionada à busca da solução mais adequada para o caso concreto.

Se, por um lado “o exercício do direito à liberdade de expressão não pode ser cerceada pelo Estado ou por particular[7], por outro, é, não menos verdade, que “há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto”.[8]

De todo modo, o Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 1.010.606/RJ, sob o apanágio da repercussão geral, irá balizar a interpretação dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana (direito ao esquecimento).

[1] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário eletrônico aurélio versão 5.0. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2004. CD-ROM.

[2] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 1997. In: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.  p. 176.

[3] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. V. 1. Salvador: JusPODIVM, 2010.  p. 38.

[4] ZANETI Jr., Hermes. Processo constitucional. 2007. In: DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. V. 1. Bahia: JusPODIVM, 2010.  p. 39.

[5] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. V. 1. Salvador: JusPODIVM, 2010.  p. 38.

[6] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 60.

[7] Neste sentido: ADI 4815, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016.

[8] Neste sentido: REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013.

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