Não sugere dúvida de que “a energia elétrica é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários (art. 155, § 2º, ‘b’, da CB/88 e art. 34, § 9º, do ADCT)”, tal como se depreende da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), especificamente do voto do Exmo. Ministro Eros Grau na AR 1607.[1]

Pois bem.

O art. 155, II, da CR, ao tratar do ICMS, dispõe que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (grifos acrescidos).

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar 87/1996, apontou que “o imposto incide sobre”:

Art. 2º […]

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua (grifos acrescidos).

O ICMS é, assim, imposto sobre operações de circulação de mercadorias e serviços, cuja qualificação do fato gerador depende do conceito de operação.

A circulação de mercadoria que enseja o nascimento da obrigação tributária do ICMS é somente a operação jurídica que transfere a titularidade do bem. Portanto, é irrelevante para fins de incidência do tributo a mera circulação física da mercadoria para a ocorrência do fato gerador.

Com efeito, o art. 12, I, da LC 87/1996 informa que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.

Portanto, as tarifas de uso do serviço de distribuição e transporte da energia não têm relevância para o cálculo do imposto, porquanto são posteriores à ocorrência do fato gerador, e, por tal razão, não devem ser tributadas.

Na esteira do ponderado, é por demais sabido que a energia elétrica, em decorrência das suas especificidades e características, encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de uso por qualquer um que dela necessite.

Neste sentido, e com habitual erudição, leciona Roque Antônio Carrazza:

Tornamos a lembrar, por oportuno, que a disponibilização da rede para condução e entrega da energia elétrica não é e nem pode constituir o fato imponível do ICMS, posto que este tributo somente nasce da prática de operações jurídicas que acarretam a transferência da titularidade daquela mercadoria (grifos acrescidos).[2]

A propósito, na análoga hipótese de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, o c. STJ consolidou, através da sistemática do art. 1.036, do CPC, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”. Senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”. 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009, grifos acrescidos).

E arremata a Súmula 166, do c. STJ: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento da mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Vale dizer: a atual, iterativa e notória jurisprudência do c. STJ é no sentido de que a sobre Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) não podem ser inseridas na base de cálculo do ICMS por não implicar circulação de mercadoria.

Nesta quadra:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016, grifos acrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, grifos acrescidos).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE “TUSD” E “TUST”. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. “(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS” (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, grifos acrescidos).

Tal como se extrai do AgRg no REsp 1.075.223/MG[3], de relatoria da Exma. Ministra Eliana Calmon, “o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão”.

Se, por um lado, o art. 155, II, da CR prevê que compete aos Estados instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadoria, especialmente quanto aos fatos geradores e a base de cálculo; por outro, é, não menos verdade, que a lei estadual não pode violar ou extrapolar os limites da Constituição, prevendo a inclusão na base de cálculo do imposto hipótese que não se caracteriza como circulação de mercadoria.

Aliás, a jurisprudência do e. TJMG também é uníssona:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE CUSTOS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – INVIABILIDADE – OPERAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA FATO GERADOR DO TRIBUTO. Os custos referentes à utilização da rede de distribuição, como a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) ou Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), não constituem fato gerador do ICMS. (TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.044250-5/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2016, publicação da súmula em 09/01/2017, grifos acrescidos).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIMINAR DEFERIDA. ABSTENÇÃO DO RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE OS VALORES DOS ENCARGOS DE DISTRIBUIÇÃO E DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD e TUST). NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. – O ICMS não deve incidir sobre a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, eis que o fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, momento este estabelecido na fase de geração, e não na distribuição e transmissão. – A disponibilização do sistema de distribuição e transmissão da energia elétrica, remunerada por intermédio da TUSD e da TUST, não configura circulação da mercadoria suficiente à incidência do ICMS. – Recurso conhecido e não provido. (TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.041342-3/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/10/2016, publicação da súmula em 01/11/2016, grifos acrescidos).

Em suma: as contas de energia elétrica das pessoas físicas e jurídicas dos últimos cinco anos podem ser objeto de ação judicial visando a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo em tais operações como sendo unicamente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida.

[1] AR 1607, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2006, DJ 29-09-2006 PP-00032 EMENT VOL-02249-01 PP-00014 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 88-108 RDDT n. 135, 2006, p. 226.

[2] CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 17. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2015. p. 335.

[3] AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013

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