imagesO presente artigo tem como escopo traçar considerações sobre os principais crimes (art. 89 e 90, da Lei nº 8.666/1993) ocorridos no âmbito das licitações públicas, tendo em vista tratar-se de tema de extrema relevância e pertinência.

A licitação é um procedimento obrigatório, regra geral, para as contratações feitas pelo Poder Público, tem por objetivo assegurar que este selecionará sempre as melhores propostas, com as mais vantajosas condições para a Administração, salvaguardando também o direito à concorrência igualitária entre os participantes do certame, a publicização dos atos, assegurando, ainda, a transparência e probidade do mesmo.

Realizado nas situações em que a Administração Pública deseja contratar obras, serviços, fazer compras, realizar alienações ou locações com terceiros, a obrigatoriedade de licitação é, inclusive, mandamento da Carta Magna brasileira (art. 37, XXI).

A propósito:

O procedimento licitatório, em atendimento ao preceito constitucional, foi regulamentado através da Lei nº 8.666/1993, a qual fixa os critérios norteadores dos certames em cento e vinte e seis artigos, a referida lei torna a licitação obrigatória no âmbito da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.[1]

A licitação, com efeito, é o procedimento administrativo pelo qual o ente político possibilita a todos os interessados, uma vez sujeitados às condições estabelecidas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas, dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente com à celebração do contrato.

Existem, entretanto, determinadas hipóteses em que, legitimamente, tais contratos são celebrados diretamente com a Administração Pública, sem a realização da licitação.

Há duas situações distintas em que tal se verifica: a inexigibilidade de licitação ou sua dispensa. A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame.

Neste sentido, e com habitual erudição, leciona Di Pietro:

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação: de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração.

Nos casos de inexigibilidades não existe a possibilidade de competição porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração, nesses casos a licitação é, portanto, inviável.[2]

Impende explicitar, no entanto, que ainda que seja hipótese de contratação direta, pela dispensa ou pela inexigibilidade, é imprescindível atender a formalização do procedimento licitatório, com a consequente celebração do contrato.

Destaque-se que optando a Administração pela dispensa da licitação deverá a mesma justificar os motivos para tanto, devendo explicitar justificativas para a sua discricionariedade.

Em atendimento ao interesse público, a fundamentação deve ser pormenorizada, demonstrando de forma indubitável os motivos que levaram o administrador a utilizar do seu juízo de oportunidade e conveniência.

Ademais, é mister dizer que nos casos de dispensa da licitação deve a administração demonstrar as vantagens obtidas com esta opção, bem como justificar o preço, vez que este deve ser compatível com o de mercado.

Concernente às hipóteses de inexigibilidade, trazidas pelo artigo 25, I da Lei nº 8.666/1993, se fizer essa opção deverá a Administração capitulá-lo, desde que extirpada qualquer possibilidade de competição formalmente demonstrada, sob pena de se incorrer no crime capitulado no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

No procedimento licitatório, várias são as ilegalidades passíveis de serem cometidas, algumas são infrações administrativas, indicando a violação de normas internas da Administração, ao passo que outras, de maior gravidade, configuram-se como crimes, sujeitos às normas do Direito Penal.

Aliás, ensina José dos Santos Carvalho Filho que “nesse aspecto, nunca é demais sublinhar que a aplicação de uma não afasta a outra, ou seja, pode o infrator ser punido com ambas as sanções cumulativamente”.[3]

Antes da edição da Lei nº 8.666/1993:

[…] qualquer conduta que fosse praticada em detrimento do erário público e da moralidade administrativa, com relação à contratação da Administração Pública deveria encontrar tipicidade no Código Penal, onde, na maioria das vezes, as disposições eram esparsas, resumidas basicamente em três tipos penais e não davam uma resposta penal mais severa, adequada à conduta dos ofensores.[4]

Até que:

Veio a Lei nº 8.666/1993 como resposta à necessidade de tratamento específico das licitações e contratos pactuados pelo poder público, não só em matéria penal, e sim de forma mais abrangente possível, versando, pois, sobre vários ramos do direito, podendo-se dizer, por consequência, que se trata de lei multidisciplinar.[5]

Ou seja: a lei representou uma grande inovação e avanço na disciplina penal das contratações com a Administração Pública.

Com relação à objetividade jurídica do art. 89, da Lei nº 8.666/1993, o tipo penal busca, especialmente, garantir que a inexigibilidade ou a dispensa de licitação ocorra em situações excepcionais, objetivando preservar a moralidade administrativa que ficará lesada com a prática das condutas que estão descritas neste tipo penal incriminador.

O bem jurídico ofendido nesse crime (art. 89) relaciona-se somente com as pessoas listadas no art. 85, da Lei. Não se visualiza nesta norma penal ofensa à bem jurídico que pertence a particular ou outra pessoa além das listadas no referido artigo.

Observa-se que o crime quando praticado poderá não gerar nenhuma consequência prejudicial ao patrimônio do ente contratante, pois o contratado pode ter oferecido preços de mercado ao serviço ou produto fornecido. Ocorre que, em algumas vezes, não raras vezes, a contratação direta indevida pode vir acompanhada de um superfaturamento de preços, de desvios de verba pública, de crimes de corrupção, dentre outros correlatos. Casos em que, além da sanção civil estabelecida no art. 25, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, poderá ocorrer concurso de crimes do art. 89 da mesma lei com outras infrações penais que tenham ocorrido.

De maneira geral quando ocorre concurso de crimes poderá ser com o crime de peculato (art. 312, CP), formação de quadrilha ou bando (art. 288, do CP), ou com alguma modalidade de delito prevista no Decreto-Lei nº 201/1967, que é a norma que estabelece os crimes de responsabilidade de prefeito e vereadores.

Porém, máxime na situação de superfaturamento de preços, jamais poderá ser com o art. 96 da Lei nº 8.666/1993, pois neste temos como elementar do tipo a expressão “licitação instaurada”, o que evidentemente, não se observa no art. 89, da Lei, em que não houve licitação.

As referidas condutas são capituladas como crime próprio, que são aqueles que só podem ser cometidos por determinadas pessoas discriminadas no tipo penal.

As condutas exigem a qualidade especial do sujeito ativo: “ser servidor público”, conforme previsão art. 83, da Lei (crimes próprios).

Nos crimes de mão própria (modalidade de crimes próprios) há uma exigência no tipo penal de que a conduta nele disposta seja executada diretamente pelo sujeito que reúne as qualidades dispostas na norma, razão pela qual também são chamados de crimes de atuação pessoal.

O fato de determinada conduta ser tida como crime próprio não afasta a possibilidade de também ser praticada por aqueles que não detêm a qualidade exigida no tipo penal para o sujeito ativo, desde que estejam em concurso de pessoas, coautoria e participação, com aquele que possui o status de servidor.

Nos crimes de mão própria há uma exigência no tipo penal de que a conduta nele disposta seja executada diretamente pelo sujeito que reúne as qualidades dispostas na norma, razão pela qual também são chamados de crimes de atuação pessoal. A realização concreta deste crime somente poderá ser por meio daquele servidor público que é o emissor da decisão final de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ou daquele servidor a quem diretamente se atribui a omissão da formalidade relacionada à dispensa ou inexigibilidade.

Outros servidores públicos poderão concorrer para tais condutas, mas apenas na qualidade de partícipes, como por exemplo: aquele servidor que ratifica o ato de dispensa ou inexigibilidade.

O sujeito passivo no sentido abrangente é o Estado, especificamente é a pessoa jurídica na qual se observou a dispensa ou inexigibilidade indevida, ou a omissão das formalidades que são pertinentes podendo ser qualquer um dos entes do art. 85, da Lei nº 8.666/1993.

O parágrafo único do art. 89, da Lei nº 8.666/1993 exige além da prova da coautoria ou participação, seja ainda demonstrado que o concorrente auferiu vantagem, benefício, consistente em celebrar o contrato com o Poder Público.

O sujeito ativo é toda e qualquer pessoa física que tenha concorrido para a consumação direta indevida ou daí tenha extraído algum benefício, desde que não seja o titular da competência para deliberar sobre a não adoção da licitação numa hipótese em que esta era necessária.

Observa-se que existe uma relação de dependência entre a consumação do crime do parágrafo único e do caput do art. 89, da Lei nº 8.666/1993.

Somente pode haver a tipificação da conduta do particular contratado sem licitação (art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993) se for reconhecido que um agente estatal cometeu o crime de dispensar ou inexigir indevidamente a licitação.

Já o art. 90, da Lei nº 8.666/1993, poderá ter como sujeito ativo tanto o particular que participa da licitação quanto o servidor público que intervir na fase interna ou externa da licitação.

O tipo penal desse dispositivo (art. 90) envolve concurso de agentes, não sendo necessário que ocorra a efetiva frustração ou fraude que comprometa a eficácia total da licitação, sendo suficiente que alguns aspectos do certame sejam atingidos.

O crime aperfeiçoa-se inclusive quando o acordo destina-se a excluir da disputa, participantes em potencial e inexistir uma definição prévia sobre qual dos concorrentes será o vencedor. A simples invalidação do certame não exclui a configuração de crime.

Noutro giro, não há como se atribuir a qualquer dos crimes previstos pela Lei de Licitação a forma culposa, isto é, não existe a possibilidade de ser consumado um crime em licitações, por negligência, imprudência ou imperícia, bem como por inobservância das regras legais sem intenção de fazê-la. Como por exemplo, dispensar uma licitação por negligência, sem vontade, ou seja, o dolo é forma característica na conduta lesiva aos certames.

Dessa forma, a doutrina defende que os crimes previstos na Lei de Licitação só abordam as espécies de crimes dolosos, onde a prática do crime culposo não acarreta a responsabilização do agente público.

Cabe ressaltar que o art. 83, da Lei preconiza que, mesmo tentados, os crimes são passíveis de punição, pois independem do resultado fim.

Enfim, o legislador, ao tipificar as condutas, buscou o resguardo do patrimônio público, bem como manter a moralidade dos agentes no exercício da função perante a administração pública e a sociedade.

[1] FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licitações. 3 ed. Rio de Janeiro: IMPETUS, 2013, p. 80.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 392

[3] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 238.

[4] FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licitações. 3 ed. Rio de Janeiro: IMPETUS, 2013, p. 88.

[5] Idem, ibidem.

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