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Como é sabido, terceirização, segundo Delgado:

[…] é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.[1]

E arremata o insigne autor:

A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza as suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.[2]

Sendo assim, por trazer a reboque um contraponto com a espinha dorsal do Direito do Trabalho no Brasil (arts. 2º e 3º, da CLT), a terceirização sofre duras restrições da doutrina e da jurisprudência brasileira, que nela enxergam um modelo de exceção de contratação de força de trabalho.

Ninguém nega que a terceirização sempre esteve presente ao longo da história trabalhista brasileira, tal como demonstra a figura da empreitada/subempreitada (art. 455, da CLT); a pequena empreitada (art. 652, “a”, III, da CLT); o “gato” nas relações de trabalho rurais; os serviços intermediários na administração pública, aludidos no Decreto-Lei 200/1967 e Lei 5.645/1970; o trabalho temporário previsto na Lei 6.019/1974; a terceirização do trabalho de vigilância bancária disposta na Lei 7.102/1983; os serviços de limpeza e conservação; as cooperativas (art. 442, parágrafo único, da CLT); etc.

Não obstante, sem ignorar o fenômeno socioeconômico da terceirização e sua evolução, o Direito do Trabalho, através de seus princípios e normas, emprestou à hermenêutica, pela práxis da jurisprudência, a edição da Súmula 331, do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), enunciado que tem a seguinte redação:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A referida construção jurisprudencial trouxe um marco teórico para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do país, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Trouxe uma orientação jurídica com marcos objetivos para a implementação desse fenômeno da terceirização. Enquanto não avançou a legislação, atropelou-nos a realidade.

Eis que a Lei 13.429/2017, após muitas críticas, põe uma pal de cal sobre o assunto e estabelece que a terceirização é permitida tanto para as atividades-meio quanto para atividades-fim (art. 4º-A, da Lei 6.019/1974).

E, agora, o legislador da Reforma Trabalhista esmiuçou o conceito de terceirização ao dispor que:

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Trata-se, pois, de nítida influência do toyotismo[3]. Com efeito, a terceirização tem sua origem na transferência da responsabilidade por um serviço de uma empresa para outra e, indiscutivelmente, faz parte do mundo globalizado, sendo certo que cada vez mais vem sendo utilizada como o objetivo de tornar mais eficiente e competitiva as empresas e a produção.

A precarização, todavia, não se confunde com a terceirização, e, frise-se, nem é permitida no ordenamento jurídico brasileiro. Precarizados são os milhões de trabalhadores informais deste país, sem carteira assinada, sem recolhimento da contribuição previdenciária e FGTS, dentre outros direitos, formalmente assegurados pela lei.

Daí porque a Reforma Trabalhista cuidou de garantir direitos básicos dos trabalhadores terceirizados. Senão vejamos:

Art. 4º-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:

I – relativas a:

a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios;

b) direito de utilizar os serviços de transporte;

c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado;

d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.

II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.

No mais, o espírito da Reforma Trabalhista, ao menos em tese, busca vedar a prática da pejotização[4], ao preceituar que:

Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.

E ainda, a Lei 13.467/2017 também criou uma espécie de “quarentena” ao vedar a transferência fraudulenta do empregado da empresa contratante para a prestadora de serviço. Confira-se:

Art. 5º-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

De qualquer forma, ainda vige o art. 9º, da CLT, que preleciona: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

No nosso sentir, a Reforma Trabalhista, salvo melhor juízo, perdeu uma ótima oportunidade de realizar alguns ajustes na terceirização, eis como: (i) adoção expressa da isonomia salarial (Convenções 100 e 111, da OIT; art. 5º, caput c/c art. 7º, XXX, ambos da CR; e art. 5º c/c art. 460, ambos da CLT), tal como já adotada no trabalho temporário (art. 12 “a”, da Lei 6.019/1974); (ii) proibição da quarteirização, e; (iii) representação sindical dos terceirizados pelas empresas contratantes, independentemente da categoria econômica da prestadora de serviços, com intuito de fortalecer a já combalida representatividade sindical do trabalhador brasileiro.

Enfim, a globalização da economia impõe contínua alteração das relações de trabalho; impõe, ainda, inovações tecnológicas que resultam em diversas formas de reestruturação do modo de produção; implicando, assim, no surgimento de novas profissões e o desparecimento de outras, bem como roga pela produção de novel legislação.

É por isso que José Affonso Dallegrave Neto, citado pelo Ministro do TST Aloysio Corrêa da Veiga[5], cuidou por bem registrar o pensamento de Paul-Eugene Charbonneau: “o nosso momento é o momento do Homem Novo, num mundo Novo, dentro de um Sistema Empresarial Novo”.

[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.  p. 414.

[2] Idem, ibidem, p. 414.

[3] O sistema Toyota de produção quebrou o paradigma da produção em massa de modo a fragmentar o processo produtivo, reunindo assim diferentes contratos de trabalho no mesmo empreendimento, além de diferentes empresas especializadas nessa parcialização da produção.

[4] A denominação “pejotização” tem sido utilizada pela jurisprudência para se referir à contratação de serviços pessoais, exercidos por pessoas físicas, de modo subordinado, não eventual e oneroso, realizada por meio de pessoa jurídica constituída especialmente para esse fim, na tentativa de disfarçar eventuais relações de emprego.

[5] Relator do acórdão no RR – 23200-52.2009.5.03.0021, Data de Julgamento: 06/10/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2010.

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