Já discorremos sobre a possibilidade da COVID-19 ser considerada doença do trabalho. O assunto é polêmico, mas, regra geral, a contaminação pelo coronavírus não é considerada doença do trabalho.

A recente decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento das ADIs 6342, 6344, 6346, 6352, 6354 e 6375 – que suspendeu o art. 29 da MP 927/2020[1] – não tem o condão de afastar a Lei 8.213/1991, que incorporou a infortunística do trabalho no Brasil.

A exceção, ou seja, o enquadramento como doença do trabalho, são os casos em que o coronavírus é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. É a situação dos médicos e enfermeiros que combatem a pandemia, por exemplo. Para se aprofundar no tema, clique aqui.

Imagem de Gerd Altmann por Pixabay 

No artigo anterior falamos, ainda, sobre enquadramento do acidente do trabalho e a impugnação administrativa (e judicial) do nexo técnico por presunção legal.

O assunto é de suma importância, na medida em que a configuração de acidente do trabalho enseja a obrigação da empresa pagar o FGTS do empregado no período de recebimento do auxílio-doença, assim como gera estabilidade para o empregado pelo período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário. Para saber mais, clique aqui.

E se o empregado que combate a pandemia do novo coronavírus falecer? O seu empregador pode ser responsabilizado? É o que ora se pretende analisar.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Não sugere dúvida de que, além do seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, não exclui a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Outrossim, é por demais sabido que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186[2] e 187[3]), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, nos termos do art. 927, caput, do Código Civil.

Isso porque “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, tal como assegura o art. 5º, X, da Constituição.

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

Na modalidade da responsabilidade civil subjetiva é imperioso o preenchimento dos requisitos do dever de indenizar, quais sejam: (i) dano; (ii) ato ilícito; e (iii) nexo de causalidade.

A contaminação do empregado pelo coronavírus em razão da inobservância das normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, é um cristalino exemplo de culpa da empresa contra a legalidade, que enseja a sua responsabilização cível.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

No entanto com o advento do Código Civil, em especial, o parágrafo único do art. 927[4], a culpa deixou de ser considerada como fundamento básico da responsabilidade civil, dando margem a uma nova interpretação, mormente a dinâmica evolucionista do ordenamento jurídico. Sendo assim, nas atividades que os riscos já lhe são inerentes não se fala mais em responsabilidade subjetiva do causador do dano.

No âmbito das relações de emprego, o conceito de atividade de risco não se aquilata necessariamente à luz da atividade empresarial em si, conforme o respectivo objeto estatutário. Apura-se tendo os olhos fitos também no ofício executado em condições excepcionalmente perigosas, expondo o empregado a risco acima do normal à sua incolumidade física.

Surge, portanto, a responsabilidade objetiva, admitida como exigência social e de justiça, em face da implantação da indústria, a expansão do maquinismo e a multiplicação dos acidentes que deixaram expostas a insuficiência da culpa como fundamento único e exclusivo da responsabilidade civil.

É, pois, o que se depreende do Enunciado 38 da I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do CJF:

Art. 927: A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

Pelo novo sistema, provado o dano e o nexo causal surge o dever de reparar, independentemente de ato ilícito, consoante o parágrafo único do art. 927, do Código Civil. Portanto, só não será necessário o elemento culpa. Esta pode, ou não, existir, mas será sempre irrelevante para a configuração da obrigação de indenizar.

Uma vez consolidada a estrutura básica da responsabilidade objetiva, surgiram várias correntes com propostas de demarcação de seus limites, criando modalidades distintas da mesma teoria, mas todas gravitando em torno da ideia central de reparação do dano tão somente pela presença do risco, independentemente da comprovação de culpa do empregador. Assim, podem ser indicadas as teorias do risco proveito, do risco criado, do risco profissional, do risco excepcional e do risco integral.

TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL

No que se refere à morte do empregado pelo novo coronavírus (COVID-19), frisa-se, que atua no combate à pandemia, nos parece que aplicar-se-ia a responsabilidade objetiva do empregador, ou seja, independe de culpa da empresa, em razão da teoria do risco profissional.

Isso porque a teoria do risco profissional considera que o dever de indenizar decorre da atividade profissional do trabalhador, sendo que o seu desenvolvimento está diretamente ligado aos acidentes do trabalho.

Cabe realçar que a iterativa e notória jurisprudência do colendo Tribunal Superior do Trabalho[5] tem entendido que o artigo 7º, XXVIII, da CF, ao consagrar a teoria da responsabilidade subjetiva, por dolo ou culpa do empregador, não obsta a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva às lides trabalhistas, mormente quando a atividade desenvolvida pelo empregador pressupõe a existência de risco potencial à integridade física e psíquica do trabalhador, atraindo a incidência do art. 927, parágrafo único, do Código Civil por força do art. 7º, caput, da CF.

No mesmo sentido, segue a recente tese fixada pelo STF no bojo do RE 828.040:

O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva, e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

E também a inteligência do Enunciado 377 da IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do CJF [6] e do Enunciado 37 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho.[7]

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

E se o empregador for um ente público? É ponto pacífico na jurisprudência majoritária que, quando a Administração Pública não cumpre com sua obrigação, esta tem o dever de indenizar.

E, nos termos da norma insculpida no art. 37, § 6º, da CF, descabe examinar se houve, ou não, culpa do Administração Pública, razão pela qual o ente público responde objetivamente pelos danos causados pela omissão de seus prepostos.

Art. 37. […]

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

No entanto, quando o fato danoso se deve a uma omissão do Poder Público, decorrente de faute du service (quando esse não funciona, devendo funcionar; funciona mal ou atrasado), não obstante a teoria da responsabilidade objetiva, que se arrima no art. 37, § 6º, da CF, há vozes doutrinárias que entendem pela aplicabilidade da teoria da responsabilidade subjetiva.

Nessa orientação, para a caracterização da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, nos casos de conduta omissiva decorrente de culpa (ou falta) de serviço, impõe-se a verificação da omissão antijurídica, revelada pelo descumprimento de um dever legal, do resultado danoso e do nexo de causalidade entre um e outro.

ÔNUS DA PROVA

Como visto, se o empresário exercer atividade de risco, ou se tratar de ente público, é perfeitamente aplicável a responsabilidade civil objetiva – em que se prova o dano e o nexo de causalidade, muito embora ainda haja resistência da jurisprudência – ou a responsabilidade subjetiva – em que há de ser provado o dano, o ato ilícito e o nexo de causalidade.

Mas é o empregado (ou sua família) que deve provar? Ou é o empregador quem tem que demonstrar que adotou todas as medidas de saúde, higiene e segurança cabíveis?

O ônus da prova, regra geral, incumbe ao Autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao Réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do trabalhador, nos termos do art. 373 do CPC (e art. 818 da CLT).

Entretanto, a presunção de culpa do empregador e consequentemente a inversão do ônus da prova em favor do empregado, nas demandas envolvendo pedidos de indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional, tem sido adotada pela doutrina mais abalizada e reiteradamente aplicada nas decisões proferidas no âmbito da Justiça do Trabalho, inclusive com posicionamentos favoráveis em acórdãos do Tribunal Superior do Trabalho.[8]

É, pois, o que dispõe o Enunciado 41 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho:

41. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente do trabalho.

Assim, caso o Magistrado adote a inversão do ônus da prova, demonstrado nos autos a existência do dano sofrido, compete à empresa desincumbir-se do ônus da prova do fato impeditivo ou extintivo do direito postulado na inicial, sob pena de se presumir a sua culpa pelo evento danoso e, como corolário, deferir a indenização.

CONCLUSÃO

Ao empregado, contaminado no combate à COVID-19, é assegurado o direito de ajuizar ação contra o seu empregador (privado ou público) para vindicar a reparação do dano material, moral e/ou perda de uma chance em virtude do infortúnio.

Ainda, no caso de óbito do empregado acidentado, o núcleo familiar próximo (viúva e filhos do falecido, por exemplo), ainda mais se declarados dependentes pela Previdência Social, detêm legitimidade ativa para postular indenização por dano material e moral decorrentes da perda do ente querido quando da prestação de serviços, pois postulam direito próprio – reparação pelos prejuízos materiais e pela dor advindos da morte do trabalhador –, não se tratando daqueles direitos transmissíveis, cuja reparação deve ser requerida pelo espólio (verbas rescisórias, por exemplo).

Assim, ao postularem ação em nome próprio, os familiares adotam o procedimento adequado, já que o direito à reparação do dano material relativo ao recebimento de pensão substitutiva à figura do provedor e o direito à reparação pelo dano moral sofrido relativo à perda do ente em tempo algum integra o patrimônio jurídico pertencente ao de cujus, cuidando-se de direito próprio dos familiares, terceiros interessados.

No próximo artigo serão analisadas as espécies de danos que o trabalhador acidentado (ou terceiro prejudicado) pode pleitear em face do empresário.


[1] Art. 29.  Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.

[2] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[3] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[4] Art. 927. […]

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[5] Neste sentido: E-ED-RR – 64440-93.2007.5.02.0255. Brasília (DF), julgamento em 14.05.2015, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 22.05.2015.

[6] O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco.

[7] RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.

[8] RR – 930/2001-010-08-00, 3ª Turma, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 19.03.2004; EDRR – 73.647/2003-900-02.00.4, 5ª Turma, Relator: Ministro Rider de Brito, DJ 12.03.2004

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